Zanke in uganke Zakona o tujcih

Le malokateri zakon vzbudi toliko zanimanja javnosti in vnaša v politično delovanje toliko turbulenc kot Zakon o spremembi in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2D) oz. njegovo sprejemanje.

V zvezi z njegovo vsebino so se pojavljali številni, po mojem upravičeni pomisleki glede skladnosti zakona z Ustavo in mednarodnimi konvencijami, ki vežejo Slovenijo.

Kot pravnik (v nastajanju) se ne čutim poklicanega in usposobljenega razpravljati o političnih pretresih znotraj največje koalicijske stranke in formiranju nenavadno sestavljene večine, ki je zakon sprejela. Bom pa na kratko obranaval nekaj pravnih težav tega zakona.

Nekaj besed o ozadju

Namen novih dveh členov zakona je zaščititi državo pred potencialnim, še enim množičnim prihodom migrantov po tako imenovani balkanski begunski poti. Ta je po dogovoru EU s Turčijo iz lanskega marca sicer v glavnem zaprta.

Drži pa, da je Turčija dokaj nezanesljiv partner. Že večkrat je namreč uporabila grožnjo odstopa od dogovora, nazadnje po januarski odločitvi grškega Vrhovnega sodišča, da ne bodo izročili osmih turških oficirjev, ki so po neuspelem puču lani julija zbežali v Grčijo.

S sprejetjem zakona je Slovenija v Bruselj in Zagreb poslala jasen signal, da ob morebitnem, čeprav razmeroma neverjetnem ponovnem odprtju balkanske begunske poti migrantske krize ne bo reševala Slovenija.

Kdo je deležen zaščite

Ko govorimo o migrantih, je treba razlikovati med tistimi, ki so po mednarodnem pravu deležni zaščite (“begunci”), in tistimi, ki je niso (večinoma “ekonomski migranti”).

Mednarodno pravo — tretja Ženevska konvencija in Dodatna protokola I in II — beguncem daje zaščito. Večina migrantov, ki bi prišli do Slovenije ob morebitnem ponovnem odprtju balkanske begunske poti, bi bili begunci in kot taki po mednarodnem pravu upravičeni do zaščite.

Relevantne mednarodne pogodbe je ratificirala tudi Slovenija. Kar pomeni, da so v našem pravnem sistemu nadrejene zakonom ter podrejene Ustavi.

S sprejetjem zakona vlada v stari Zakon o tujcih vnaša dva nova člena: 10.a (“spremenjene razmere na področju migracij”) in 10.b (“ukrepanje ob spremenjenih razmerah na področju migracij”).

Prvi od njiju uvaja neko posebno stanje, stanje “spremenjenih razmer”, v katerih je “oteženo delovanje osrednjih institucij države in zagotavljanje njenih vitalnih funkcij”. To stanje na predlog Vlade razglasi Državni zbor za obdobje šestih mesecev, ki se lahko v nedogled podaljšuje, vsakič za šest mesecev.

Gre torej za samo navidezno časovno omejeno obdobje, saj ga je mogoče poljubno podaljševati za nadaljnjih šest mesecev — to pa je v nasprotju s 16. členom Ustave, ki pravi, da je nekatere človekove pravice (ne vse) mogoče suspendirati samo med trajanjem vojnega in izrednega stanja, nikakor pa ne “na zalogo” — ali kot pravi drugi odstavek 10.a člena ZTuj-2D, ko bi “lahko” nastale razmere, ki ogrožajo javni red in notranjo varnost.

Kaj je “stanje spremenjenih razmer”?

Tudi Evropska konvencija o človekovih pravicah ima enako dikcijo. Določene konvencijske pravice je mogoče suspendirati samo “med vojno ali ob kaki drugi splošni nevarnosti” (14. člen).

Naslednja težava je v tem, da tako Ustava kot Konvencija zahtevata za omejitev človekovih pravic bodisi vojno ali izredno stanje. “Stanje spremenjenih razmer” po ZTuj-2D pa ni ne eno ne drugo. V primeru aktivacije ukrepov bi šlo za kršitve človekovih pravic v stanju miru, ki pa so seveda nedopustne.

Zadnja težava v tem sklopu pa je, da 16. člen Ustave, ko govori o razveljavitvi ali omejitvi človekovih pravic in temeljnih svoboščin “za čas trajanja vojnega ali izrednega stanja”, določa, da “sprejeti ukrepi [ne smejo povzročati] neenakopravnosti, ki bi temeljila samo na rasi, narodni pripadnosti, spolu, jeziku, veri, političnem ali drugem prepričanju, gmotnem stanju, rojstvu, izobrazbi, družbenem položaju ali katerikoli drugi osebni okoliščini.

Iz Zakona o tujcih pa jasno izhaja, da bo delal razlike med migranti glede na njihovo zdravstveno in družinsko stanje.

Zanke

V 10.b členu pa je opisano ogrodje postopkov pri ravnanju s tujci v stanju “spremenjenih razmer”. Na kratko rečeno: gre za to, da je prošnja za mednarodno zaščito zavržena, če v drugi državi EU, iz katere je tujec prišel — torej na Hrvaškem —, ni sistemskih pomanjkljivosti glede azilnih postopkov in če tam ne bo podvržen mučenju ali nečloveškemu ali ponižujočemu ravnanju.

Če pa je tujec v tako slabem zdravstvenem stanju, da ukrepa ni mogoče izvesti, ali če je njegov družinski član ali mladoletnik brez spremstva, takega ukrepa ni mogoče izvesti.

Tudi v tem členu se skriva nekaj zank. Tujec sicer ima pravico do pritožbe na sklep o zavržbi prošnje za mednarodno zaščito. Vendar obstaja velika verjetnost, da takšna pritožba v resnici ne bi bila učinkovita.

Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) je skozi sodno prakso izoblikovalo standard, da mora biti pravica do pravnega sredstva (pritožbe) učinkovita v resničnem življenju in ne samo na papirju, o njej pa mora biti odločeno v razumnem roku.

Osebno si težko predstavljam, da bi tujec, “nastanjen” v zbirnem centru nekje na Hrvaškem — in ki zelo verjetno ne govori hrvaško —, v ustreznem roku prišel do osebe z ustreznim znanjem, ki bi v sosednji državi vložila pritožbo zoper sklep. To pravno sredstvo zagotovo ni učinkovito.

Težava pa je tudi v tem, da bi o zdravstvenem stanju in starosti migrantov zelo verjetno odločali policisti, ki ne za eno ne za drugo niso ustrezno strokovno usposobljeni. Izjeme pri vračanju na Hrvaško bi verjetno ostale na papirju.

Odziv Sveta Evrope

Na postopek sprejemanja omenjenega zakona se je nenavadno ostro odzval Svet Evrope. Slovenija je bila deležna neposrednih, nediplomatskih kritik, “ponujali” so nam celo pomoč pravnih strokovnjakov, ki bi uredili zakon tako, da ne bi kršil Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin.

To bi lahko razumeli kot sporočilo Sveta v smislu “poslali vam bomo naše pravnike, ker so vaši očitno nesposobni pripraviti zakon, ki ne krši človekovih pravic”.

Do veliko hujših, ne samo potencialnih (kot v slovenskem primeru) kršitev evropskega prava človekovih pravic je prišlo že v nekaj članicah Sveta. To se je zgodilo v Turčiji, na Poljskem in v Veliki Britaniji. Ruska federacija je skoraj pet let blokirala sprejetje Protokola 14, katerega namen je bila razbremenitev ESČP. Pa nobena od teh držav ni bila deležna takšnih kritik kot Slovenija, temveč samo meglenih in diplomatsko kultiviranih opominov.

Razlog za to razliko v obravnavi je več kot očitno majhnost Slovenije (in temu primerna količina sredstev, ki jih nameni za delovanje Sveta).

Pravo je na strani beguncev

Zakon je problematičen tudi v očeh evropskega prava človekovih pravic. ESČP se je v več sodbah postavilo na stran beguncev. V sodbi M.S.S. proti Belgiji in Grčiji je Belgijo obsodilo, ker je prosilca za azil vrnila v Grčijo. Obsodba Beglije je temeljila na tem, da je bilo znano, da so razmere, ki jim bo M.S.S. tam izpostavljen, nečloveške, Grčijo pa zaradi teh razmer.

V zadevi Hirsi Jamaa proti Italiji je bila Italija obsojena, ker je njihova obalna straža blizu Lampeduse prestregla ladjo z migranti in jih brez predhodnega ugotavljanja, ali imajo pravico do mednarodne zaščite ali ne, vrnila v Libijo. Do obsodbe je prišlo, čeprav niso niti stopili na italijansko zemljo.

Do podobne situacije bi zelo verjetno prišlo tudi ob uvedbi stanja “spremenjenih razmer”. Kot ponazoritev razmeroma široke zaščite, ki jo ESČP namenja prosilcem za azil, lahko navedemo tudi primer HLB proti Franciji, v katerem je bila Francija obsojena, ker je pritožnika hotela izgnati v Kolumbijo, kjer mu je pretilo maščevanje kartelov, ker je pretrgal kolumbijsko verzijo omerte.

Pa tudi zadevo Jabari proti Turčiji, v kateri je prišlo do obsodbe zaradi nameravanega izgona Iranke, ki ji je v domovini zaradi prešuštva grozilo kamenjanje. Gotovo pa bi se dalo najti še številne druge primere.

Kako naprej?

To pravo mora Slovenija upoštevati. Na področju človekovih pravic moramo uporabiti tisti akt, ki nudi najvišjo raven zaščite. Poleg tega Ustava v 15. členu določa, da se pravic iz mednarodnih aktov, ki zavezujejo Slovenijo, ne sme omejevati z argumentom, da jih ustava ne priznava ali da jih priznava v manjši meri.  

Varuhinja človekovih pravic Vlasta Nussdorfer je vložila zahtevo za ustavno presojo dveh členov, o kateri mora zdaj odločiti Ustavno sodišče. Kakšna bo odločitev US, si ne upam ugibati.

Če člena na US ne bosta padla in če bi bilo kdaj v prihodnosti nove določbe ZTuj-2D treba uporabiti, bi lahko oškodovanec vložil pritožbo na ESČP.

Kolikor sam poznam logiko njegovega delovanja, verjetno ne bi zahtevalo izpolnitve strogih formalnosti za dopustnost pritožbe in našlo nek manever, s katerim bi dopustilo vsebinsko odločanje. Po mojem skromnem mnenju bi bil rezultat najverjetneje obsodba Slovenije ter vse iz nje izhajajoče finančne in moralne posledice.

Kdo pa so sploh naši?

Mislim, da ni bilo razloga za sprejem Zakona o tujcih. Po nepotrebnem je naredil razpoke v vladajoči koaliciji in obenem napolnil z vetrom jadra opozicijskih strank, ki se zavzemajo za bolj trdo obravnavanje migrantov. Želene varnostne rezultate bi lahko dosegli tudi na veliko manj konflikten način — in sicer z razglasitvijo izrednih razmer ob morebitnem novem migrantskem valu ali tako, da bi Zakon pripravili in uskladili do te mere, da bi ga lahko na hitro sprejeli, če bi bilo potrebno.  

Volilna baza desnih in nacionalističnih strank bo na tej strani tudi ostala in se ne bo pomaknila bolj proti sredini. Za zmerne stranke zato ni koristno, da prevzemajo njihovo retoriko. To še posebno velja v času, ko krivdo za vse težave poenostavljeno in populistično valijo na tiste, ki niso naši.

Ker kdo pa so sploh naši?